《欧洲的软件与专利》（英）菲利普·利思著|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《欧洲的软件与专利》

【作　者】（英）菲利普·利思著

【页 数】 155

【出版社】 北京：国防工业出版社 , 2020.06

【ISBN号】978-7-118-10998-6

【分 类】软件-知识产权法-研究-欧洲

【参考文献】 （英）菲利普·利思著. 欧洲的软件与专利. 北京：国防工业出版社, 2020.06.

图书封面：

图书目录：

《欧洲的软件与专利》内容提要：

本书包括七章。分述内容如下：第一章概述观点；第二章转向了更偏软件的视角并论证程序员的创造力和创新力被专利体系显著低估等；第四章列举了一些律师能接触到的专利实例，强调了单纯豁免对软件的排除是不够的；第五章提出了划分界限的问题；第六章对专利保护其它形式的可能性进行了探讨，并得出了结论；第七章总结论点。

《欧洲的软件与专利》内容试读

引言

本书参考了剑桥大学知识产权研究系列图书中的一批具有真知灼见的著作，我的目标是，像前辈们一样写出有用的著作。当然，只有读者才能知道我在多大程度上达到了这个目标。然而，对于知识产权，本书与上述系列图书有显著的差异，差异在于那些著作更着重于坚实地针对法理学实体法①与比较法②的问题进行讨论。本书有所不同，不同之处来自于我学术生涯的双重特性。我首先作为一名计算机科学家，然后作为一名法律学者，我旨在努力把新的先进的计算技术与专利体系结合起来，而不是提供实体法与比较法的概述，事实上也已经有很多其他文章很有效地进行了法律概述③。本书的新颖之处在于，它企图改变参照框架，不仅仅使软件“本身”的专利申请成为一个可追求的、受尊敬而有效的目标，而且同时使软件保护领域看起来似乎可以大有作为。

我的目的也一直是鼓励计算机科学家们主动接触并参与到专利法之中，而不是像我怀疑很多人习惯的那样，仅仅依赖于律师。仅仅依赖律师已经行不通了：软件正在受到保护，但如果没有计算机科学界的介入，软件无法以最恰当的方式得到保护。

我在ESRC学术基金资助④下展开了做为本书背景项目的研究。就像很多

对知识产权问题感兴趣的学者一样，我也有一些怀疑软件专利的实用性，为了开展该项目，我试图抱着中立的观点看待软件专利的问题。

此项目最初的构想是，检索已公开的专利文件材料，并确定实现专利保护的策略，以及除了依赖“技术贡献”的概念之外是否有更恰当的方式去定义

①法理学在研究法律和法律现象的过程中，依据不同的标准，将法律分为不同的种类。根据法律规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法和程序法。实体法(Substantive Law)是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。一译者注

②比较法是不同国家或地区的法律秩序的比较研究。它可以分为三个不同的层次：叙述的比较法，即外国法的研究：评价的比较法，即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势；沿革的比较法，即研究不同法律制度之间的现实和历史关系。一译者注

③例如，K.Beresford的《在欧洲专利公约下的软件授权专利保护》(London:Sweet&Maxwell,2000)提供了专利律师的视角，并且I.Lloyd的《信息技术法》第4版(Oxford:Oxford University Press,2004)对立法与案例法提供了技术上能理解的方法。

④RES-000-22-0158.

1

欧洲的软件与专利

什么样的软件允许获得保护。通过浏览检索到的专利文件，我回顾了计算机及其发展轨迹，在此过程中，我发现计算机科学中的创造性没有在这些资料中体现。实际上，软件发明很多，但由于采用硬件写法进行过于表面化的包装，软件发明本身总是被隐藏，这导致计算机科学中的创造性被削弱了因而没有得到认可。虽然有一些保留意见，但我对软件专利的想法改变了，并得出了更积极的结论。

因此，本书着眼于计算机思维和法律思维之间概念上的差距，而不是对实体法或比较法的分析。目前的情况是，几乎没有律师能真正理解软件技术，而很多技术专家们只是把律师看成是问题的来源，而不是解决问题的帮手。这一方面导致了律师们认为软件开发“只不过是对数据的加工处理”，另

一方面也导致了程序员认为专利法是极不可取的。这样的跨界难度很大，要求掌握计算机实现和法律概念两方面的知识，并且要理解两个领域之间的互动和相互影响。知识产权在其他一些领域，比如工程领域、电子领域与化学领域，均得到了很好的发展，而且事实上是知识产权与这些行业同步发展起来的。但是随着软件新技术的出现，我们将先进技术契合到现有的法律体系中，只取得了有限的成果。这意味着，和写平淡的散文相比，写这本书对于我来说会强度更大。我认为，关键问题在于，律师必须像开发者那样看待新技术。而且，最近出现的很多证据都表明了法律界对技术的影响力，以及法律工作者对新技术有一个合适的理解是多么的必要：当律师们开始提出“千年虫”问题可能造成的法律疏漏责任后，人们就花费了大量金钱和时间去解决这个问题。有些人认为，正是由于律师们提出了“千年虫”问题，该问题才没有对2000年关造成实质上的重大冲击；但很多企业却认为，正是由于律师及

其同僚们在这一问题上的炒作，浪费了公司大量的资源，致使很多T高管们

遭到了解雇。在我看来，法律学术文章中目前已经被淡忘的关于隐私和来电显示（呼叫者身份）的辩论，也体现了法律和技术相结合时出现的混乱一面。希望本书不仅仅让专利律师获益，还能够让那些对法律和技术感兴趣的人获益。

相较于纯粹的法律分析，本书更注重于软件技术，这是受到了程序法的影响。在对法律的理解中，程序和实践往往比法条更为重要。该结论是我与一位同事在研究律师职业时所得出的，并基于该结论出版了《律师的世界与法律的性质》①一

D P.Leith and J.Morison.The Barrister's World and the Nature of Law[M].Milton Keynes and Philadel-phia:Sweet Maxwell,1992.2

引言

书。在那项研究中，我们深刻感受到了作为律师了解程序法①原理的重要性相较于实体法知识，律师们往往更感到自豪的是其掌握的程序法知识。曾有

一个受访者说，如果你在一个县级法庭进行辩护时引用超过两个法律条文或判例，法官就会“不再理你”，这意味着他不懂其中的含义，宁可走程序。对我来说，从研究法律职业转变为研究专利法，纯属意外。我曾经为了做调查而

去访问了一位P(知识产权)律师，探讨要让律师相关的研究更专门化，这让

我想到，欧洲专利局(EP0)或许会是一个取而代之的很好的研究方向。但这

位受访者却不建议我做这项研究，因为他认为欧洲专利局是个很无聊的课

题。但我还是暂时放下了对英国P职业的研究计划②，转而迎接这项挑战并

发表了《欧洲知识产权的和谐：一个专利程序的案例分析》③一文，该文基本上是一项对欧洲专利局的程序与实践的法律社会学研究。那位当初建议我不要考虑研究欧洲专利局的律师是Robin Jacob QC,而读过该文的人可能会同意他的观点，认为我应该采纳他的建议，但我却希望该文能帮助人们了解软件专利审查中的潜在问题。

对欧洲专利局的研究由欧洲专利组织研究基金会资助，并且其他额外资金又继续支持了对复审委员会的研究。基于该研究我发表了《司法与行政职责：欧洲背景下的专利上诉体系》④一文。我的研究再一次受法官Jacob J的影响，他在Lenzing一书中说：“复审委员会的委员具有独立的司法职能，而其

①法理学在研究法律和法律现象的过程中，依据不同的标准，将法律分为不同的种类。根据法律规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法与程序法。实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律，如宪法、行政法、民法、商法、刑法等等。而程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使、义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。程序法是正确实施实体法的保障，审判活动则是实体法和程序法的综合运用。作为实体法的对称，不能简单地把程序法与诉讼法或者审判法相等同，因为程序法是一个大概念，既包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等非诉讼程序法，也包括行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法等。—译者注

②该研究进行了但结果还未发表。

③《知识产权纵览》第3卷(London:Sweet&Maxwell,1998)。注：自本书出版后，已经发生了一

些变化。例如，DG1(搜索)和DG2(审查)合并为DG1,并且DG2现在后台运作。EPO的职工中也有

一些不高兴的情绪，而这在我进行此项研究时是没有的一增加工作负担的压力显然导致了一次罢工：“如果我们产出还得多，那么专利质量就会下降。”Wolfgang Manntz,EPO柏林分职工工会的主席说：“我们已经处于工作生产率的极限了。”报道于http:/news.zdnet.co..uk,2006年5月10日。（注：

欧洲专利局主要由几大部门(DG)组成，其中DG1负责检索，审查和异议，DG2负责后台运作包括自动

化流程，T服务，后勤等，DG3负责复审，还有其他DG4(管理层)和DG5(法律和国际))。

④《知识产权季报》(2001)第50-99页。

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欧洲的软件与专利

独立性应由欧洲专利条约(EP℃)保障。①委员们其实就是法官但很遗憾根据

公约他们不被称为法官。设想委员会中有一些“理工科”式的思维方法，因此具有法律背景的委员和具有技术背景的委员之间有时会有矛盾。因此，这种解释影响了我的论点，尤其是在第1章中。但，请不要误认为我的观点会被委员会所接受，事实上恰恰相反。②

用计算机术语来说，我与Jacob LJ(他现在这么称呼)的关系称为“不同步”，而且这样的关系在我写作的过程中仍然持续，而我同时在等待关于Aerotel和Macrossan两个案子的决定，以便我能及时把这些决定集成在本书中，并且在第5章和第7章对它们进行了解释。

我想要推出的论点是什么呢？即：

●复审委员会（即，3.5.1委员会）③很快发现，显然EPC把软件排除在外

是不可行的。这是因为软件正在成为所有科技领域里的主要部分。

·在有了可称为“工程学途径”的方法之后，他们以为有一个技术框架可以绕开第52项条款一对软件的排除，即，作为物理设备一部分的或与物理设备相关的程序不是软件“本身”。这是一个从实践社会共同体角度解决问题的途径，而不是一个法庭能很容易解释的法律概念。

以上几点在第1章论述。第2章转向更偏软件的视角并论证以下观点：

·程序员的创造力和创新力被专利体系大大低估。

·相对于机器式的方法，有更恰当的方式去理解软件中的发明。

·软件中使用的拓展性和描述性技巧，意味着对软件的描述以及对其可专利性的描述可能很困难。

第3章简要概括了软件可专利性的政策背景，论证了软件保护与否的需求很难加以证明。第4章列举了一些律师能接触到的专利实例，强调了单纯排除软件是不够的：软件是一种不同的科技领域，它需要比专利局目前实施的审查更完善、更特殊的审查。

第5章提出了划分界限的问题，但我发现这样的界限很难划出来。对我来

①EPC-Eurpoean Patent Convention提供欧洲专利授权的法律框架，由欧洲专利局(EPO)执行。

主要内容是其成员国公民可以在自己国家申请专利，由EPO统一审理，专利授权后申请人的专利权适

用于各成员国，申请人只要在一个或多个国家专利局缴费，就可以使相应国家的专利权生效。一译者注

②我料想他们会对公布他们的评论而不高兴，比如一位主席说：“我共事的大多数律师不会区别

一个机器的顶端与其另一端。他们怎样能估测技术方面呢？”以及一位律师说：“一些（技术型）同事有点害怕那些更抽象/知识性的方法，但那是少数。”此项研究强调了法律与技术方法的紧张关系。这对帮助理解“技术效果”的性质是重要的。

③EP0有20多个不同的复审委员会，其中3.5.1委员会是指技术复审委员会Technical Board of

Appeal。—译者注4

引言

说，技术贡献的方法更适合于商业方法的保护，而不适合于单纯软件的保护。第6章对专利保护其他形式的可能性进行了探讨，并得出了结论：这些专利保护的其他形式本质上都属于“实用新型”方法，最好被视为一种专利保护的补充，而不是专利保护的一种替代选择。第7章总结了这些论点，并寻求可能的变化机制。与软件专利的反对者观点相反，我认为专利保护“本身”将会到来，并且这将给计算机界带来很大益处。

因此本书整体而言倾向于软件专利，并意识到了当前该专利体系在处理这

一先进科技时已经存在并持续存在的问题。本书也认为，不能假装这些问题根本不存在，而需要用公开方式处理这些问题，这才是更好的解决办法。

在本书中，依照学术术语，我使用了“程序员”一词。这可能被认为是过时的，因为现在很多人在商业计算机领域喜欢用“软件工程师”一词，但就像我在其他地方（在《人工智能和计算机科学中的形式主义》①中）所说的那样，使用“工程师”一词是有问题的。目前“程序员”一词（以及“数据处理”一词）已被滥用，我觉得这让那些早期一直从事硬件而不重视软件的创新者们感到沮丧。即使现在软件与硬件之间的平衡已经改变，而且软件设计也逐步证明了它与生俱来的难度，但软件方面的人员仍然低估了自己的地位，他们使用“工程师”一词，但在我看来只是更加凸显了他们缺乏自信。

感谢George Woods在第4章中给予我有帮助的评论。

最后，在本书中我使用“他”一词时，同时泛指了“他”和“她”②。

D Philip Leith.Formalism in Al and Computer Scisence[M.London and New York:Ellis Horwood/Si-mon and Schuster,1990.

②自本书完成后，B.A3.5.1(EP0技术复审委员会)的T0154/04判例才有。它与第7章中的Arotel/Macrossan判决呼应。如那一章预测的，复审委员会认为它的决定不需要递到扩大委员会(EPO中的最高复审委员会)进行判决。

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1软件即机器

我们一般觉得当看见了“技术”时我们就知道那是“技术”。多数情况下，这无疑是正确的。但这并不是在所有情况下都正确。这里面隐藏有谬见。如果你尝试找出一个所有人都同意的对“技术”的定义，你就会证明上面所说的谬见确实存在。你越努力去定义它，你越会发现这是个多么不精准的概念①。

问题：发明与技术的定义

一个预测：在未来大概十年里，软件获得专利保护的风潮将疯狂地覆盖整个欧洲。另一个预测：不与任何特定的计算机实现(computer implementation)相关联的算法将可以公开地受到专利保护，商业方法也将是这样。

关于软件将会被保护的预测并不算大胆，因为就像Beresford②曾说的，欧洲专利局(EPO)很多年来一直在授权这样的专利。Beresford的论点是：计算机实现（软件类）的发明③不会受到保护只是一个普遍的误解。他指出，通过阅读

EP0自1994年起的年度报告，发现有11000项这样的专利得到授权，而只有

100项被驳回。而目前，由于EP0没有软件分类，大量软件专利以不同技术领

域④进入到了各欧洲EP0成员国⑤专利申请过程中的国家阶段。

关于算法和商业方法同样将被专利保护的预测也许是更有争议的。虽然存在争议，但欧洲各国专利局不再认为欧洲没有这样的保护，事实上，与传统形式迥然不同的“发明”正在受到保护。例如，Menashe的专利“具有远程终端的交互式计算机游戏系统”中的第一项权利要求中的发明要素显然是一个“游戏系统”，而不是对技术的新应用：这项专利的基本思想是，个人通过家用电脑与

①Peter Prescott QC作为副法官在《专利应用》(CFPH LLC[2005]EWHC1589(Pat))中提出。2 K.Beresford.Software Under the European Patent Convertion [M].London:Sweet Maxwell,2000.

③这是各个软件办公室等偏爱的术语。它通用于“软件专利”和“软件相关专利”。作者的部分论点将是它也可以经常地通用于“商业方法专利”。

④EP0没有单独的“软件”分类，并且直到2006年修改了国际专利分类之前，EP0也没有类似美

国“商业方法"Class705的分类(Data Processing:Financial,Business Practice,Management,.or Cost/Price De-termination)。

5 EPO.Emerging Tcehnologies:the EPO approach:EPO Seminar on Search and Documentation Working

Methods,EPO briefs-collected works series [C].Hague:EPO,2005.http://www.european-patent-office.org/dgl/searchseminar/2005/_pdf/sfa_2005_103_giannot-ti.pdf.6

···试读结束···